Comment céder un droit au bail ?

Changement de vie, départ en retraite, réorganisation de l’entreprise...les raisons de céder un bail commercial sont multiples dans la vie des sociétés. Mais de quoi parle-t-on exactement lorsqu’on parle du “droit au bail”, et encore plus, de “le céder” ? Il s’agit de l’opération par laquelle le titulaire d’un bail (qu’on appellera alors le cédant) transfère ses droits à un nouveau locataire (qu’on désignera comme le cessionnaire). Cela signifie que ce dernier pourra jouir des mêmes droits et devra remplir les mêmes obligations que le locataire sur le départ, en évitant l’étape de signer un nouveau bail, et en bénéficiant de la reconduction tacite du bail commercial. Attention, il ne s’agit pas d’une cession du fonds de commerce, dont le droit au bail n’est qu’un des éléments. Il faut d’ailleurs bien distinguer selon que la cession du droit au bail est réalisée en même temps que la vente du fonds de commerce ou non car les procédures sont différentes, notamment pour ce qui concerne l’accord du loueur. En contrepartie de ce droit au bail, le cessionnaire verse une indemnité au cédant. Mode d’emploi pour céder un droit au bail dans les meilleures conditions.

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Sommaire

1. Le bailleur peut-il s’opposer à la cession du droit au bail ?
2. Quelles conséquences d'une cession du droit au bail ? 
3. Quelles formalités pour la cession du droit au bail ?

Le bailleur peut-il s’opposer à la cession du droit au bail ?

Dans le cas d’une cession de fonds de commerce, la réponse est claire et nette : le bailleur ne peut s’opposer à la cession du droit au bail. Le droit est clair : sont réputées non-écrites toutes les clauses du bail qui supprimeraient la liberté du commerçant de céder son commerce. L’expression consacrée, souvent utilisée dans les clauses des baux est un « successeur dans son commerce ». En revanche, il est possible pour le bailleur d’insérer dans le contrat de bail des clauses qui encadrent la transmission du fonds de commerce elle-même. C’est par exemple le cas des clauses rendant obligatoire de passer par un notaire de son choix, ou imposant la présence du bailleur, ou enfin celles qui exigent que le locataire soit bien à jour de toutes ses obligations pour pouvoir céder son droit au bail avec son fonds.

S’il s’agit de céder un droit au bail déconnecté de la cession de fonds de commerce, en revanche les prérogatives du bailleur sont plus étendues. D’abord, il peut purement et simplement s’y opposer par une clause dans le bail. Ensuite, il bénéficie d’une obligation d’information de la part du cédant : l’article 1690 du code civil fait ainsi obligation au cédant de signifier au bailleur son souhait de transférer le bail, sous peine que la cession lui soit inopposable ainsi qu’aux tiers. De plus, le bailleur peut imposer une clause d’agrément. Avec une clause extrêmement restrictive, il garantit ainsi la protection de son local commercial mais augmente aussi ses chances de contracter un nouveau bail, avec augmentation de loyer à la clef, plutôt que d’autoriser le transfert de l’ancien. Le cédant doit donc avoir été vigilant dès la signature originelle du bail : seule un large spectre d’activités maximisera ses possibilités de trouver un repreneur.

Quelles conséquences d'une cession du droit au bail ? 

Pour le bailleur, les conséquences d’une cession du droit au bail sont assez limitées. Il change de locataire mais ses droits et obligations ne sont en rien impactés. En cas de cession irrégulière, elle lui sera inopposable, il pourra tout à fait exiger également la résiliation du bail ou procéder à son non-renouvellement. Il bénéficie en outre souvent, par clauses dans le bail, d’un droit de préemption sur le bail lors de la cession. Ceci signifie que, si le cessionnaire et le cédant sont d’accord sur un montant d’indemnités, le bailleur pourra exercer son droit de préemption à condition de verser une indemnité égale ou supérieure. A noter également que le droit de préemption existe également parfois au bénéficie de la mairie, et qu’il convient donc de se renseigner sur la législation applicable dans la zone où se situe le commerce.

Pour le cessionnaire et le cédant, les conséquences sont évidemment beaucoup plus importantes. D’abord, la cession exige un état des lieux entre le cessionnaire et le bailleur...qui réserve parfois de mauvaises surprises, notamment lorsque le cédant a dégradé ou modifié les locaux sans l’accord du propriétaire. Ensuite, il existe une solidarité entre le cédant et le cessionnaire à l’égard du bailleur. Ceci signifie que le commerçant parti reste solidaire des dettes et loyers du commerçant nouvellement arrivé. Une évolution législative importante, la loi Pinel, est venu réduire la durée de cette solidarité, dangereuses pour un cédant floué par un cessionnaire malhonnête, à 3 ans. De plus, le bailleur doit informer le cédant d’une éventuelle défaillance du cessionnaire dès le premier loyer mensuel impayé. Enfin, une fois la cession réalisée, le cessionnaire bénéficie exactement des mêmes conditions que son prédécesseur dans le bail : durée, renouvellement, loyer (qui ne pourra être augmenté que lors de la révision triennale)...

Quelles formalités pour la cession du droit au bail ?

Comme nous l’avons vu, il est tout à fait possible d’opter pour un bail cédé devant huissier ou simplement par un acte sous seing privé. Aucune forme n’est obligatoire. Mais il est évidemment conseillé de se faire accompagner par un professionnel du droit et de prévoir les modalités précises de la cession : date, montant de l’indemnité, etc...Et il est obligatoire de respecter les conditions de forme éventuellement prévues par les clauses du bail. Enfin, il existe des formalités d’enregistrement obligatoire de l’acte de cession du droit au bail. Cet acte doit en effet faire l’objet d’un enregistrement auprès des services des impôts du ressort géographique dont dépend le local commercial. Les droits d’enregistrement sont assez élevés et sont en principe à la charge du cessionnaire, sauf stipulation contraire dans le contrat de cession. De 23000 à 200 000 euros du prix de vente, ce sont 3% qui seront exigibles. Pour la partie du prix de vente supérieure à 200 000 euros, ce sont 5% qui seront prélevés par l’administration fiscale.